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Libertades en riesgo

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Libertad

El populismo basado en la tergiversación de la realidad —en la mentira— y en la relativización de los grandes derechos humanos ha sufrido un grave revés con la expulsión de Donald Trump de la presidencia de los Estados Unidos. No es casual que haya regresado la pena de muerte al gran país americano después de más de tres lustros sin practicarla, ni que el racismo se haya fortalecido a manos de un oscuro supremacismo blanco que todavía mira con nostalgia los tiempos cruentos e inhumanos de la esclavitud. El nacionalismo reaccionario que hoy es una lacra en diversos países occidentales no nació con Trump pero la llegada de este siniestro personaje a la Casa Blanca fortaleció a los enemigos de la globalización y del cosmopolitismo, a quienes pretenden regresar a un mundo cuarteado por arcanos nacionalistas dispuestos a hacer prevalecer los intereses propios sobre el derecho, sobre la equidad, sobre la justicia. El ‘America First’ es la expresión más directa y vulgar de una política exterior rudimentaria e introspectiva que engarza con anticuadas formas de imperialismo y de su correlato, el colonialismo.

Con todo, la marcha de Trump y la esperanza de que no regresen nunca ni él ni su espectro, no es garantía de que las grandes libertades que lucieron con especial plenitud en Occidente sobre todo —y paradójicamente— durante la guerra fría estén completamente a salvo.

En España, por ejemplo, las libertades son hoy gozosamente amplias, y la libertad de expresión ha merecido históricamente un cuidado especial por parte del Tribunal Constitucional, que ha sostenido la tesis de que, en cierta medida, tal libertad es previa a todas las demás y por lo tanto digna de una protección singular. Pero no siempre los tribunales actúan con el celo que sería de desear en esta materia de especial sensibilidad y trascendencia: la prensa libre no sólo asegura una información cabal: también es el watchdog, el perro guardián de la democracia.

El derecho a la libertad de expresión es considerado también aquí un “derecho preferente”, aunque ello no esté explícitamente en la Constitución. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay ciertas vacilaciones al respecto, aunque suele aceptarse que cuando la libertad de expresión o el derecho a la información se ejercitan sobre materias de interés público adquieren mayor energía jurídica, que se traduce en un plus de protección frente a los derechos con que colindan. Esta posición proviene de la Corte Suprema de los Estados Unidos, ya que fue expresamente admitida por primera vez en una opinión discrepante del magistrado H.F. Stone en la sentencia resolutoria del caso “Jones v. The city of Opelica”, 316 U.S 584 (1942). En Europa se ha incorporado también a la jurisprudencia a través de los Tribunales Constitucionales allá donde existen, especialmente a través del Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional federal Alemán, abreviado BVG]. El razonamiento es el siguiente: la libertad de expresión, “lato sensu”, es una garantía necesaria para la formación y alimento de una opinión pública libre, indispensable para la realización del pluralismo político, valor esencial del Estado democrático.

Pues bien: en nuestro país hay cierta confusión con respecto a la libertad de expresión (nunca dejó de haberla en toda la etapa democrática, pero ahora se ha acentuado). Y he aquí un episodio desconcertante que acaba de suceder: la Sala Civil del Tribunal Supremo ha impuesto a la revista Mongolia una condena consistente en el pago de una indemnización de 40.000 euros por la publicación de una caricatura satírica del torero Ortega Cano. La sentencia explica que la revista utilizó la imagen del diestro para un cartel que promocionaba un espectáculo que iba a tener lugar en Cartagena en noviembre de 2016. Ortega Cano, que había vuelto a los ruedos después de pasar por la cárcel por matar a un hombre mientras conducía borracho, aparecía caracterizado como un extraterrestre que había estrellado su platillo volante y sujetaba un cartel donde podía leerse “antes riojanos que murcianos”. Como se ve, no era una viñeta vejatoria ni insultante. Los jueces de la sala de lo civil entienden sin embargo que el cartel vulneró su derecho al honor y a la propia imagen, y que procede la referida condena. Conviene tener en cuenta que Ortega Cano es lo que los medios del corazón llaman “personaje público”, presente a todas horas en los programas ligeros de cotilleo.

Es obvio que el derecho a la sátira, siempre que no sea manifiestamente injuriosa o calumniosa, forma parte del humor, indisociable de la libertad de expresión más elemental y madura. El periódico Infolibre ha dicho al respecto que «desde Las Nubes de Aristófanes, múltiples han sido las creaciones artísticas que han recurrido al humor y a la ridiculización como arma para combatir los desmanes del poder o como forma de poner en cuestión reputaciones y verdades impuestas. La tradición satírica española tiene, en concreto, su momento fundacional en el Sexenio Revolucionario y esto no es algo casual, ya que es constatable que la mayor o menor laxitud con que la sátira es aceptada por una determinada sociedad suele ser proporcional al mayor o menor nivel de compromiso de ésta con las señas de identidad de los sistemas verdaderamente democráticos. Tampoco es casual, en este sentido, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya señalado que “la sátira es una forma de expresión artística y comentario social que, exagerando y distorsionando la realidad, pretende provocar y agitar. Por lo que, es necesario examinar con especial atención cualquier injerencia en el derecho de un artista –o de cualquier otra persona– a expresarse por este medio’”».

En sentido contrario, el pasado 21 de enero el juzgado de Instrucción número 29 de Madrid archivaba la querella que Cristina Cifuentes presentó en abril de 2018 contra el director de elDiario.es, Ignacio Escolar, y una redactora del mismo, Raquel Ejerique, por revelación de secretos; eldiario.es fue el que reveló el máster inexistente de la entonces presidenta de la Comunidad de Madrid, que se sienta en el banquillo por aquella razón en estos días. El juez dice, por un lado, que los periodistas de elDiario.es se ciñeron a lo que contempla el derecho a la libertad de información recogido en la Constitución. La sentencia parece cabal, pero se entiende muy mal que hayan tenido que discurrir casi tres años para que viera la luz. La inseguridad jurídica de un periodista procesado y a la espera merma su libertad de acción.

Crisis constitucional

Durante los últimos dos años, los partidos constitucionales españoles han sido incapaces de renovar las instituciones. Se podría escribir mucho de semejante sinrazón, cuya responsabilidad no acepta ninguna de las formaciones políticas, en el poder y en la oposición. Estas líneas no versan sin embargo sobre este pleito, en el que parece que los más culpables habrán de ser quienes más objeciones de menor entidad oponen al acuerdo, sino sobre la naturalidad con que todos parecemos haber aceptado esta gravísima disfunción que tergiversa el espíritu de la Carta Magna —que sugiere una coetaneidad entre tales instituciones y la composición del Parlamento—, ofende a los contribuyentes que no entienden como sus representantes faltan de este modo a sus obligaciones, y nos escandaliza a todos porque son precisamente quienes deberían dar ejemplo de ecuanimidad y respeto al estado de derecho quienes persisten en esta obstinada abstención, que los unos se arrojan a los otros a la cara en indecente espectáculo circense. Como es sabido, hay en marcha proyectos de ley que tratan de presionar sobre el adversario para que cese el obstruccionismo, pero es evidente que constituirá un gran fracaso cualquier solución que no pase por la negociación cabal de la titularidad de los cargos. Aunque sea mediante el viciado sistema de cupos, que, aunque tramposo, sirve al menos para cumplir el expediente.

La crisis que subyace bajo estos episodios no alcanza solamente a la política, sino que ha entrado de lleno en la judicatura. Y prueba de ello es que el pasado 15 de enero el Tribunal Constitucional emitió tres importantes sentencias relacionadas con derechos fundamentales —libertades ideológicas, de expresión y de culto— que han ilustrado sobre la profunda fractura que se ha abierto ente los sectores conservador y progresista. Y en asuntos que requerirían por razones obvias el consenso y la unanimidad. En los tres casos se ha impuesto pesadamente la mayoría conservadora ante la perplejidad y el asombro de la minoría progresista y hasta de algún conservador —el magistrado Andrés Ollero— sonrojado por la actitud de sus presuntos correligionarios.

En uno de los casos, se ha concedido amparo a la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir al estimarse inconstitucional una norma autonómica que permitía denegar el pago de becas a estudiantes de este centro que pudieran cursar los mismos estudios en universidades públicas. La medida es muy controvertible ya que la igualdad de oportunidades ha de ser mantenida rigurosamente durante el periodo de enseñanza obligatoria, lo que se resuelve mediante la escuela concertada. Pero en la educación superior es muy razonable que el Estado garantice la capacidad de acceso a los estudiantes dotados sin recursos que aspiren legítimamente a cursar una carrera de las ofrecidas por la universidad pública. La norma de que el Estado haya de financiar también la enseñanza de las universidades privadas, elitistas, es simplemente disparatada. Los magistrados Juan Antonio Xiol Ríos, Cándido Conde-Pumpido Tourón y María Luisa Balaguer Callejón, han discrepado del sentido mayoritario de la sentencia y han anunciado votos particulares.

Un segundo caso versaba sobre la irrupción de unas personas en una iglesia con consignas a favor del aborto; la mayoría vio un ataque al derecho de libertad religiosa. El magistrado del TC, Conde-Pumpido, razona que esa es una “visión restrictiva” de las libertades ideológica y de expresión, porque el hecho se redujo a “una conducta de protesta que no incitó al odio religioso, que no utilizó ninguna expresión ofensiva o hiriente, y que tenía como objetivo visibilizar críticamente la postura de la jerarquía de la confesión católica” contra la interrupción voluntaria del embarazo. Los magistrados Xiol y Balaguer citan al juez estadounidense Thurgood Marshall cuando dijo que “lo que es grosería para unos es poesía para otros”.

La tercera sentencia es la más grave y se refiere a un socialista gallego, Pablo Fragoso, quien, en el curso de unas protestas laborales por impago de salarios frente a un acuartelamiento de Ferrol, se refirió a “la puta bandera”, lo que le reportó una condena por un delito de ultraje a los símbolos nacionales.

En este último asunto llueve sobre mojado ya que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado ya siete condenas contra nuestro país por vulneración de la libertad de expresión en asuntos colindantes con este. Hace menos de tres años, dicha instancia consideraba que la quema de una foto del Rey en una manifestación pacífica era una legítima expresión de dicho derecho.

El teóricamente conservador Ollero, ponente, fue apartado en el referido caso de la bandera porque estaba en contra de la condena. Es conocido que la doctrina del Tribunal Europeo sostiene que un acto de protesta que resulte ofensivo o desagradable para terceros es libertad de expresión; y que ese acto puede incluso consistir en la quema de una imagen o una bandera que simbolicen dicha protesta —SSTEDH de 2 de febrero de 2010, asunto partido demócrata cristiano del pueblo contra la República de Moldavia; y de 13 de marzo de 2018, asunto Stern Taulats y Roura Capellera contra España—. La vicepresidenta del Constitucional, Encarnación Roca, y los magistrados Cándido Conde-Pumpido, Juan Antonio Xiol y María Luisa Balaguer también han formulado en esta ocasión votos en contra, argumentando la protección de la libertad de expresión en una protesta sindical frente a impago de salarios. Estiman que este era el propósito del sindicalista, y no ultrajar a la bandera. Por eso —dice Roca— Pablo Fragoso aprovechó el “momento” del izado de la bandera, porque era cuando los manifestantes “podían hacer llegar a los militares allí presentes sus reivindicaciones”. Ollero, a su vez, dice que le “afecta más” que las palabras del sindicalista “la situación de los trabajadores (…) a los que se niegan los salarios” que “habían limpiado a diario una instalación militar”. Pero la mayoría del TC hace una pirueta rocambolesca para ignorar esta doctrina, en lo que es una indecorosa ruptura de los valores constitucionales, que desorientan a la ciudadanía y que, a al larga, obligarán a una reforma constitucional que aclare ciertas imprecisiones por las que se cuela la reacción antidemocrática.

No cabe duda de que los tribunales europeos corregirán varias de estas manifiestas desviaciones, que parecen indicar una inquietante deriva de la opinión jurídica española hacia parajes conservadores. Habrá que vigilar atentamente.

Antonio Papell
Director de Analytiks

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