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Los jueces, visibles y omnipresentes

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Tribunal Constitucional

Esta pasada semana ha sido la de los jueces en el candelero. Ya dejó escrito Montesquieu en el siglo XVIII que mal van las cosas cuando los jueces se hacen demasiado visibles (“No se han de tener los jueces continuamente delante de los ojos”, en El Espíritu de las leyes, Libro XI, Cap 6. 1748). Y en sus recomendaciones, afirma que el Poder Judicial en un Estado de Derecho ha de ser “invisible y nulo”; y utilizaba dichos términos no en sentido descriptivo sino prescriptivo. No es que el poder judicial sea de suyo invisible y nulo: es que debe ser constitucionalmente ordenado de tal manera que estas acaben siendo sus características definitorias porque, si no se ordena bien el poder judicial, se convierte en “un poder terrible” —explicaba Montesquieu—, en la medida que es un poder “de todos los días, de todos los instantes”.

No parece que nuestros coetáneos (ni políticos ni jueces) hayan leído bien a Montesquieu porque nuestros jueces son en los últimos tiempos “visibles y omnipresentes”. Y de haber mantenido la neutralidad y la discreción, la democracia estaría más perfeccionada y no nos atragantaríamos con la presencia judicial. Con sus sentencias y con los conflictos derivados del sistema constitucional de gobierno interno que les corresponde, y que es el nexo principal que los vincula con la política. Veamos ambas cuestiones.

El Tribunal Constitucional, beligerante

Más de uno, en la política y en el análisis político, se ha escandalizado por las duras críticas que algunos hemos vertido sobre la sentencia del Tribunal Constitucional que declara ilegal el estado de alarma. Se nos han recordado la división de poderes y los deberes democráticos de acatamiento de las leyes y las sentencias legítimas. Pero la irrevocable libertad de expresión no colisiona con estas obligaciones: es posible acatar la referida sentencia —faltaría más— y poner seriamente en duda su calidad jurídica, su oportunidad, su politización y hasta el contenido mismo de la sentencia. Los jueces están tan sometidos a la crítica como los miembros del Poder Ejecutivo.

Ortega: “Yo no sé una palabra de Derecho, pero sí sé, cuando llega el caso, quedarme atónito”

El abajo firmante no es jurista, pero tiene, piensa, algún adarme de sentido común. Y es hora de aplicar aquella conocida máxima de Ortega: “Yo no sé una palabra de Derecho, pero sí sé, cuando llega el caso, quedarme atónito”. Y esto es lo que nos ha ocurrido a muchos al recibir una sentencia que parece, por lectura directa, totalmente equivocada y cuya única utilidad es la de poner en evidencia al Gobierno.

La lectura de la ley orgánica de 1981 que desarrolla el art. 116 de la Constitución, que delimita los estados de alarma, excepción y sitio, permite a cualquiera, sea o no lego en Derecho, llegar a la conclusión de que el Estado de Excepción, que permite suspender los derechos civiles, detener arbitrariamente a las personas, realizar registros sin autorización judicial, etc. cuando se produzca una alteración del orden público de tal magnitud que impida “el normal funcionamiento de las instituciones democráticas”, no es apropiada en el caso de una pandemia. En cambio, según la propia norma, el estado de alarma se aplica en casos de “crisis sanitarias, tales como epidemias” (art. 4 b). En este caso, la restricción de las libertades no es completa sino parcial; como fue el confinamiento, en que los ciudadanos podíamos ir al supermercado y a la farmacia, e incluso los trabajadores en servicios esenciales podían ir a su trabajo.

Pero, además, hay otro argumento que parece definitivo: el estado de excepción sólo puede ser declarado por el Parlamento por treinta días, y prorrogado por el mismo periodo. Es evidente que en la mente del legislador no estaba su utilización en un periodo largo y complejo como es el de una crisis sanitaria, en que además hubiese que introducir matices territoriales y recurrir a cierta flexibilidad por edades y territorios. “¿Qué hubiera hecho España el 15 de mayo de 2020 cuando hubiese expirado la última prórroga posible [del estado de excepción]?”, se ha preguntado un periódico de Madrid.

En todo caso, el debate jurídico teórico es legítimo, aunque sea muy difícil de entender que un tribunal de once miembros se divida tan radicalmente —seis contra cinco— a la hora de interpretar un texto jurídico. Pero por pudor, quienes llegasen a esta especie de ‘empate técnico’ deberían prolongar la discusión hasta conseguir la unanimidad o, por lo menos, una mayoría convincente, ya que en términos morales una sentencia con este mínimo respaldo adolece de falta de legitimidad política. Máxime cuando cuatro magistrados están al borde de su mandato y en el tribunal falta un miembro porque no fue sustituido el que renunció al cargo.

Es muy dudoso que el estado de alarma no sea idóneo para el caso, y de cualquier modo es todo agua pasada, puesto que las consecuencias reales de la polémica sentencia son retrospectivas: el Gobierno queda en evidencia y se cierra una puerta para el futuro, si sobrevinieran futuras pandemias. Así las cosas, tiene todo el sentido que Margarita Robles, jueza de profesión y actual ministra de Defensa, haya declarado que el Gobierno «hizo lo que tenía que hacer con el confinamiento» de los ciudadanos tras declararse la pandemia y «actuó con arreglo a la legislación». «Los debates y elucubraciones doctrinales están muy bien –añadió—, pero quizá no deberían plasmarse en las sentencias»; y luego concluyó afirmando que «muchas veces los juristas e incluso los jueces van por detrás de la realidad social».

Es, en fin, incomprensible que el Constitucional, lejos de efectuar propuestas constructivas y de tratar de despolitizar en lo posible sus resoluciones, introduzca en un asunto más teórico que práctico la semilla de la confrontación y del desgaste gratuito de la acción de gobierno. En esta ocasión, el Constitucional ha incumplido la famosa norma que lord Hewart dictó en 1924: “Es fundamental que no solo se haga justicia, sino que se vea manifiesta e indudablemente que se imparte justicia”. El prestigio del Constitucional, que ya no es muy boyante, padece severamente con estas formas de actuar.

El bloqueo del poder judicial

Es bien cierto que una de las razones de la crisis judicial es que las instituciones políticas —el poder ejecutivo— no haya sido capaz de renovar los organismos constitucionales, y en concreto el Consejo General del Poder Judicial, que lleva más de dos años y medio caducado. Con la particularidad de que la actual composición de tal institución responde a un momento político en que el PP de Rajoy gobernaba con cómoda mayoría absoluta.

La sistemática negativa del PP a negociar con el Gobierno, que en este caso es de coalición, los órganos constitucionales que requieren mayorías cualificadas está cargando de razón a quienes proponen, con franca preocupación por la preservación de los consensos constitucionales, hallar una fórmula que evite el bloqueo sistémico, injustificable políticamente en el actual marco jurídico, y faciliten la renovación a tiempo de unas instancias que emanan del Poder Legislativo, de la soberanía popular. La posición del PP es insostenible: se brinda a sentarse inmediatamente a negociar si el PSOE se presta a conceder más poder a los jueces y permitir que la elección de la parte judicial del CGPJ sea realizada por los propios jueces y no por las Cámaras como hoy dispone la LOPJ. Supeditar la celebración de un partido a que se cambien las reglas de juego no parece muy deportivo. Y es difícilmente admisible que el PP pretenda mantener sine die la composición actual de unos órganos elegidos cuando el partido conservador gobernaba con gran holgura. La desfachatez en este asunto ha superado cotas inefables; así, Isabel Díaz Ayuso declaraba recientemente que “la oposición a este Gobierno” eran “el Rey, el Poder Judicial y ella misma” (lo ha recordado Irene Montero).

Como es conocido, el PSOE y UP, con el fin de ejercer presión sobre el PP, prepararon un proyecto de ley de reforma del Consejo General del Poder Judicial que mantenía en primera votación la necesidad de mayoría de tres quintos para elegir a todos los miembros del CGPJ y del TC –también los doce de procedencia judicial—, pero era suficiente la mayoría absoluta en segunda votación. La fórmula, aunque constitucional, constituía objetivamente una regresión democrática porque rebajaba la exigencia de la independencia judicial y reducía el margen de autonomía de la justicia. Por ello, fue muy criticada por la opinión jurídica e incluso por foros judiciales y políticos europeos, por lo que el PSOE decidió acertadamente desistir de ella.

Ahora, Pablo Echenique, portavoz de UP en el Congreso, ha vuelto sobre el asunto, y lo ha hecho con una propuesta nueva: tras recordar que los tres quintos de la Cámara previstos en la ley para cambiar a los consejeros del Poder Judicial “estaban pensados para un mundo que ya no existe, en el que había un bipartidismo casi perfecto y como una garantía de que un único partido no pudiera elegir a todos los vocales”, el político afirma que la simple mayoría absoluta estaría legitimada porque “representa exactamente la misma garantía que entonces representaban los tres quintos”. Pero ofrece la posibilidad, además, de añadir otro requisito para equilibrar más ese reparto: “podría sumarse como condición a la elección el obligatorio respaldo a cada uno de los candidatos de al menos la mitad de los grupos parlamentarios de ambas cámaras, como ocurre en la elección del consejo de Radiotelevisión Española, de forma que sea imposible que un único partido, aunque tenga mayoría absoluta, pueda elegir a todos los vocales, y así la pluralidad política del órgano esté completamente garantizada”.

Sánchez también se ha negado a esta corrección de la norma, más liviana que la anteriormente sugerida, porque esta doble mayoría absoluta, de miembros del Congreso y de grupos parlamentarios, también debilita la exigencia de la mayoría cualificada, legitimadora, que está en la literalidad de la Carta Magna. No podrá decir, pues, el PP que se le hace chantaje o que se le somete a presión. Su negativa sólo pude obedecer al afán de mantener un equilibrio que ya no es pero que le beneficia.

La solución realmente adecuada y objetivamente más constitucional y democrática sería que Casado y Sánchez consiguieran un pacto de Estado,

En cualquier caso, la solución realmente adecuada y objetivamente más constitucional y democrática sería que Casado y Sánchez consiguieran un pacto de Estado, negociado discretamente y cara a cara, para salvar este problema que hoy parece insalvable. Como hicieron Zapatero y Rajoy para aprobar la reforma del artículo 135 CE en los peores momentos de la crisis de 2008-2014. ¿Será imposible que estos patriotas no consigan ponerse de acuerdo en el cierre de una grieta que hace peligrar la integridad del sistema constitucional?

Antonio Papell
Director de Analytiks

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