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Se ha quedado corta la libertad de expresión

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Se ha quedado corta la libertad de expresión 1

Venimos de un régimen autoritario, del que queda todavía vasta memoria (se sigue buscando a fusilados en las cunetas y permanecen arrogantes algunas huellas enhiestas del dictador), por lo que no es extraño que no hayamos tasado de todo las grandes libertades en algunos aspectos sutiles. Y, por añadidura, hemos padecido hasta hace poco un destructivo terrorismo que, además de sus objetivos nacionalistas, pretendía destruir el régimen  democrático, por lo que hemos tenido que defendernos con herramientas de excepcional dureza, que también han deformado algunos equilibrios intelectuales en lo relativo a la libertades más frágiles, como la de expresión.

Por ello, ha llegado la hora de revisar el statu quo en esta materia. Sigue vigente la legislación antiterrorista cuando el terrorismo interno ha sido ya derrotado, van a la cárcel o son amenazados con ella algunos juglares irreverentes e iconoclastas, recaen penas de prisión sobre disidentes políticos que se han manifestado contra las instituciones… Todo indica que nos hemos saltado determinados límites, y el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo acaba de decírnoslo con crudeza. Podemos alardear de que España se mantiene entre las 19 democracias plenas según el ranking de “The Economist Intelligence Unit”, pero estamos a punto de salir de este bloque privilegiado si no rectificamos a tiempo ciertas derivas.

En 1989, una sentencia histórica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que ejerce como es sabido las funciones de tribunal constitucional, estableció que la quema de la bandera nacional en manifestaciones pacíficas no constituye un delito, sino que es un acto protegido por la primera enmienda de la Constitución, que establece el derecho a la libertad de expresión. El resultado de la votación fue de cinco votos a cuatro. Dos de los jueces más conservadores nombrados durante el mandato de Ronald Reagan -Antonin Scalia y Anthony Kennedy-, votaron con los tres magistrados liberales que proclamaron que la primera enmienda protege sin matices la libertad de expresión en todas sus formas, siempre que ésta se manifieste de forma pacífica. En su explicación de voto de la mayoría, William J. Brenan manifestó que “el castigo de los que profanan la bandera no constituye una santificación de la misma, ya que al castigarlos diluimos la libertad de lo que este querido emblema representa” […] “El Gobierno no puede prohibir la expresión [de una opinión] simplemente porque no está de acuerdo con el mensaje”. El conservador Kennedy, por su parte, manifestó que “mucha gente, incluso aquellos que han tenido el honor singular de llevar la bandera en el combate, se mostrarán consternados con nuestra decisión. Pero hay veces que es necesario tomar decisiones que no nos gustan. Es irónico y a la vez fundamental que la bandera debe también proteger a aquellos que no la acatan”. En 1990, una nueva sentencia del Supremo corroboró la anterior en todos sus extremos.

Significativamente, el energúmeno Trump no ha entendido estas sutilezas, y tras su victoria electoral, y antes de ser investido, proclamó a través de Twitter que “No se debería permitir a nadie quemar la bandera estadounidense -si lo hacen, debería haber consecuencias- quizá la pérdida de la ciudadanía o un año en la cárcel”.

Viene esto a cuento, es obvio, de la mencionada sentencia del Tribunal de Estrasburgo en el llamado Caso Stern Taulats y Roura Capellera contra España, en el que dicha instancia jurisdiccional estima por unanimidad –incluido el juez español Luis López Guerra- el recurso de los dos jóvenes condenados por injurias a la Corona por quemar una foto de los reyes en 2007 en Girona en protesta por la visita a la ciudad de Juan Carlos I y Sofía. Los magistrados europeos creen que el castigo penal impuesto a los jóvenes por la Justicia española “constituye una interferencia con la libertad de expresión”. La Audiencia Nacional condenó en 2008 a los dos jóvenes a una pena de quince meses de prisión, sustituida por una multa de 2.700 euros. El TC negó en 2015 el amparo solicitado por los condenados, con cuatro votos discrepantes. Los jóvenes recurrieron finalmente ante Europa la “injerencia injustificada” que, a su juicio, supuso la condena en su derecho a la libertad de expresión, protegida por el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH).Y Estrasburgo ha argumentado que el suceso juzgado “es una forma de expresión de una opinión en el contexto de un debate sobre una cuestión de interés público, a saber, la institución de la monarquía”. La sentencia también recuerda que la libertad de expresión ampara no sólo los actos o ideas consideradas “inofensivas”, sino también las que generan “conmoción” o “preocupación”.

La conclusión parece clara: la libertad de expresión predomina ha de imponerse siempre que no sea utilizada para generar violencia, ni vehicule el discurso del odio. Estos serían los verdaderos límites. Pero conviene precisarlos para no excedernos. Y vienen sin duda muy a cuento unos párrafos del voto particular que formula la Magistrada doña Adela Asua a aquella sentencia de 2015 del Constitucional que ahora ha sido desmontada por Estrasburgo:

En lo tocante a la incitación a la violencia, escribe:

“La frontera de la violencia, pero también de la provocación a la misma, como límite externo de la libertad de expresión, fue definida con precisión por el Juez Holmes en un célebre voto particular a una Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano de principios del pasado siglo [Abrams v. US 250 US 616 (1919)]. En su opinión disidente, mantenía que «al igual que debe castigarse la provocación al asesinato, no puede oponerse reparo constitucional al castigo de aquel discurso que produzca, o que intente producir un riesgo claro e inminente de desencadenar un daño sustancial que el Estado constitucionalmente debe tratar de impedir». En aquel caso, mantuvo en solitario la necesidad de verificar esos dos requisitos ineludibles –peligro evidente e inminente (clear and present danger)– precisamente para argumentar su desacuerdo con la resolución del Tribunal que consideró conforme a la primera Enmienda la condena a prisión por la preparación y difusión de panfletos críticos con medidas del gobierno relacionados con la guerra europea. Aunque la aceptación de la doble exigencia requirió varias décadas, hoy día ha quedado consolidado como estándar operativo para demarcar el campo del discurso protegido en el marco constitucional e internacional de los derechos humanos.

Y en relación al discurso del odio, dice textualmente:

“En cuanto a la segunda limitación, que expulsa el «discurso del odio» del campo de protección de los derechos de libertad, si bien las primeras referencias remiten a la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965, su desarrollo se precisa en la Recomendación núm. R (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Aquilatando los equilibrios entre la tutela de la libertad de expresión y la necesaria atención a la memoria de las víctimas del genocidio nazi y de los ulteriores crímenes contra la humanidad en suelo europeo al final del siglo, el repudio del discurso del odio pasa a ser admitido en la jurisprudencia europea como un inexcusable límite a la tutela del ejercicio de aquel derecho. La experiencia histórica con discursos y prácticas xenófobas de segregación como antesala de barbarie, han conducido a identificar el discurso del odio con cualquier forma de expresión que incite, promueva o propague el odio racial, la xenofobia, u otras formas de odio basadas en la intolerancia, mediante la creación de un clima de hostilidad y exclusión, generador de un efecto cierto de amenaza que perturba el ejercicio de la igualdad de derechos de los miembros de determinados colectivos socialmente vulnerables”.

Para señalar más abajo que “en cuanto al «riesgo evidente de que el público presente en la concentración percibiera la conducta de los recurrentes como una incitación a la violencia y el odio a la Monarquía y hacia quienes la representan» se encadenan hipótesis dudosas e inverificables como que: «pudo suscitar en los presentes reacciones violentas» o similares, una extrapolación de los hechos que no indican la presencia de un clima en el que tal hipótesis pudiera alcanzar visos de realidad. Lejos se sitúan tales hipótesis de la exigencia de constatación de que el peligro que se alegue debe reunir los caracteres de ser real, apoyado en datos fehacientes, y además acuciante, inminente. Difícilmente puede compartirse que los Reyes corrieran algún peligro cierto y próximo, consecutivo al acto de la quema del retrato; no hay atisbo de datos en los hechos probados que permitan asentar el temor en algún suelo más seguro que el de la mera suposición”.

No cabe pues castigar penalmente a quien exprese una opinión, si no hay verdadera incitación a la violencia ni se constata un agresivo discurso de odio. Habrá, pues, que reformar el código penal, que retirar la protección excesiva de que disfrutan algunas instituciones, y que recomendar a quien se sienta perjudicado por una opinión que emprenda una reclamación en vía civil. Después de Estrasburgo, el debate ya no tiene sentido. Y se equivocan quienes piensan que así parece la dignidad del Estado: relean enteras para convencerse las sentencias del Supremo americano, del tribunal de Estrasburgo y de los disidentes del TC que en 2015 apoyaron el amparo a los recurrentes.

Antonio Papell
Director de Analytiks

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