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La Ley de Igualdad de Trato y las personas LGTBI

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Ley de igualdad

Dado el interés social de la Ley de Igualdad de Trato, también conocida como Ley Zerolo, reproducimos este completo análisis realizado por Francisco de Asís Peña, publicado originalmente en Queerídico.

La llamada «Ley Zerolo» o «Ley de Igualdad de Trato» ha incendiado la coalición de gobierno en España. Sin embargo, ¿qué ofrece esta ley para la protección de las personas LGTBI? Te lo contamos en Queerídico.

Hace unos días, el Grupo Parlamentario Socialista presentó su “Proposición de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación” (“Ley de Igualdad de Trato” o “Ley Zerolo”, como el PSOE la ha denominado). Con ella, se pretende crear un “mínimo común normativo” que coloque “la igualdad y la no discriminación en el lugar que le corresponde”. Sin entrar en la polémica que rodea a esta proposición, es interesante analizar jurídicamente qué podemos esperar de la Ley Zerolo.

La Ley Zerolo: ¿una década en hibernación?

La Ley Zerolo viene precedida por un amplio número de textos internacionales, tanto obligatorios como de carácter recomendatorio, que aconsejan su adopción por España. La Exposición de Motivos hace un buen trabajo recordándolos a lo largo de sus primeras páginas. Así, se mencionan los principales tratados que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero también informes de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia o Resoluciones del Parlamento Europeo. Además, se insiste en la necesidad de incorporar plenamente a nuestro ordenamiento las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE. Dos décadas después de aprobarse, seguirían sin haber sido transpuestas correctamente por España.

Sin embargo, merece la pena mencionar dos textos que la proposición de Ley de Igualdad de Trato omite. En primer lugar, la fallida propuesta de Directiva de Igualdad de Trato que la Comisión Europea presentó en 2008. A pesar de que nunca fue aprobada, la Ley Zerolo está claramente inspirada en ella. No sólo incluye algunas definiciones prácticamente idénticas (como las de discriminación directa e indirecta), sino que ambas aluden a la creación de un organismo estatal para promover la igualdad de trato.

Esta coincidencia se debe a que el PSOE lleva más de una década intentando aprobar la Ley de Igualdad de Trato desde que el gobierno de Zapatero la planteara en 2008. Probablemente, el texto propuesto entonces fuera un intento de cumplir con la Directiva 2008 antes de que fuera adoptada por la UE. No obstante, una década es mucho tiempo, y ha provocado que la legislación española se haya quedado rezagada. En 2018, la Comisión Europea ya recomendó a los Estados Miembros la creación de un organismo que promoviera la igualdad. Una recomendación cuyo cumplimiento será revisado por la Comisión en 2021. Doce años después de proponerlo por primera vez, nos ha pillado el toro. No deberíamos perder más tiempo.

Referencias variadas pero necesitadas de una actualización.

El segundo de los textos omitidos es la reciente Estrategia LGTBI de la Unión Europea, de la que ya os hemos hablado en Queerídico. En 2021, ninguna norma aprobada en España que afecte a las personas LGTBI debería ignorar este documento. La Estrategia incluye varias líneas de actuación que inciden de manera directa en el contenido de la Ley Zerolo. Por tanto, debe ser tenida en cuenta tanto para evaluar la calidad de la proposición como para elaborar su contenido definitivo durante la tramitación parlamentaria.

En su lugar, la proposición hace referencia a la Lista de Acciones para avanzar en la igualdad de las personas LGBTI que la Comisión publicó… en 2015. Un documento desfasado, mucho menos desarrollado que la Estrategia y que ni siquiera fue elaborado por la actual Comisión. Teniendo en cuenta que el Ministerio de Igualdad ha mencionado en varias ocasiones la Estrategia, es posible que este error se hubiera evitado con una mejor coordinación.

No es el único. La proposición de Ley de Igualdad de Trato tampoco menciona la Estrategia para la Igualdad de Género 2020-2025 o el Plan de Acción Anti-racismo 2020-2025. Al igual que con la Estrategia LGTBI, se refiere a documentos antiguos y sin vigencia. Urge, pues, que durante la tramitación parlamentaria se subsanen estos errores, probablemente fruto de haber trabajado sobre la proposición que se presentó en 2019.

¿De qué hablamos cuando hablamos de “igualdad de trato”?

El artículo 4 de la Ley Zerolo define el derecho a la igualdad de trato como la ausencia de discriminación por los motivos que detalla la propia ley. Esto nos obliga a analizar dos cuestiones. De un lado, qué motivos para dar un trato diferenciado son considerados discriminatorios. Del otro, qué entiende en concreto la ley por “discriminación”. Es aquí donde encontramos algunas de las principales mejoras con respecto a la Propuesta de Directiva que la Comisión Europea presentó en 2008.

La respuesta a la primera pregunta se encuentra en el artículo 2, que menciona una serie de características que considera merecedoras de protección. Estos rasgos no son elegidos al azar. Al contrario, responden a condiciones que han sido utilizadas históricamente para discriminar a grupos de personas. En lo que interesa a nuestro análisis, es destacable que la propuesta de Ley de Igualdad de Trato va más allá de la propuesta de Directiva de 2008. Mientras que esta última tan sólo prohibía la discriminación por razones de orientación sexual, la Ley Zerolo ampliaría la protección hacia la identidad sexual (que, por coherencia con otros instrumentos normativos nacionales y europeos, debería corregirse por “identidad de género”) y la expresión de género.

Es especialmente interesante la mención a esta última, pues recuerda a la ampliación que en 2017 se hizo de los Principios de Yogyakarta.  La revisión que se hizo ese año incluyó tanto la expresión de género como las características sexuales. Por tanto, sería recomendable que la Ley Zerolo mencionara también esta última condición en su listado para proteger más claramente a las personas intersexuales. En cualquier caso, el artículo 2 no es numerus clausus, es decir, no es una lista cerrada. Así, se prohíbe la discriminación “por cualquier otra condición o circunstancia personal o social” distinta de las mencionadas expresamente.

¿Y qué quiere decir “discriminación”?

En cuanto a la segunda pregunta, es necesario acudir al artículo 6 de la proposición. Este precepto contiene una serie de definiciones para diversos tipos de actos que, de aprobarse la Ley de Igualdad de Trato, serían considerados discriminatorios. En esto, la Ley Zerolo también va más allá de la fallida propuesta de la Comisión Europea de 2008. Ambas proposiciones mencionan expresamente la discriminación directa e indirecta, dos tipos de discriminación con una asentada tradición jurídica en nuestro país. Por ejemplo, la Ley para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres hace referencia a los dos.

Así, la discriminación directa haría referencia a la situación en la que se encuentra una persona que sufre un trato menos favorable que otras en la misma situación. Por ejemplo, sería el caso de una empresa que anunciara públicamente su intención de no contratar a homosexuales. Por su parte, la discriminación indirecta sería la producida por una norma o un acto que, siendo aparentemente neutral, coloca en la práctica a ciertas personas en una posición de desventaja. Un ejemplo podrían ser los formularios para pedir cita en la sanidad pública que únicamente permiten pedir cita en ginecología a mujeres. Para la mayor parte de la población, esto nunca ha supuesto ningún problema. Sin embargo, en la práctica dificulta a muchos hombres trans el acceso a la atención sanitaria que necesitan.

Justo a estos tipos “clásicos” de discriminación, la proposición de Ley de Igualdad de Trato también incorpora otros nuevos. Algunos, compartidos con la Directiva de 2008.  Ocurre así con el acoso discriminatorio, que se refiere a toda conducta dirigida a atentar contra la dignidad de una persona o grupo y crear un entorno intimidatorio, hostil o humillante, siempre que tal conducta no sea delito. También es el caso de las represalias, las consecuencias negativas que pueda sufrir una persona por haber actuado frente a una situación discriminatoria. O de la denegación de ajustes razonables, que implica el rechazo injustificado a hacer las modificaciones y adaptaciones necesarias para garantizar la igualdad de las personas con discapacidad.

Interseccionalidad para una sociedad cada vez más diversa

No obstante, la Ley Zerolo, en su afán de proteger más de lo que lo habría hecho la Directiva de 2008, reconoce legalmente ciertos tipos de discriminación que, si bien en la academia ya han sido identificados y estudiados, todavía no gozan de una implementación plena en nuestro ordenamiento. Ocurre así con la discriminación por asociación, la que sufre una persona por su relación con otra, como puede ocurrir a las familias de personas LGTBI.  O la discriminación por error, en la que lo relevante no es que la persona tenga la condición por la que es discriminada, sino que sea percibida como tal por quien la discrimina.

Especialmente relevante es que la proposición de Ley de Igualdad de Trato no omita aquellas situaciones en las que una persona puede verse discriminada por más de una razón. Es el caso de la discriminación múltiple y la discriminación interseccional, que se diferencian en el cómo actúan las causas de discriminación. Si una persona sufre varias causas de discriminación diferentes e independientes entre sí, hablaremos de discriminación múltiple. Si, por el contrario, esas diferentes razones interactúan entre sí dando lugar a una forma específica y distinta de discriminación, hablaremos de discriminación interseccional. En palabras del Experto Independiente de Naciones Unidas para la orientación sexual y la identidad de género: “Con frecuencia, los actos violentos contra una persona serán el resultado de factores interseccionales que generan un proceso continuo de violencia y una dinámica de desempoderamiento”.

Un ejemplo de discriminación interseccional podría ser el de las personas LGTBI refugiadas. Cuando las administraciones no tienen en cuenta los peligros que pueden correr durante la acogida (por ejemplo, ser agredidas por sus convivientes), sufren una forma de discriminación única que no comparten ni con otras personas refugiadas ni con el resto de personas LGTBI. Reconocer esta realidad permitirá atajar situaciones discriminatorias que solo son detectables cuando se tiene en cuenta la enorme diversidad de nuestra sociedad.

¿Iguales en qué exactamente?

La proposición de Ley de Igualdad de Trato tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio que los de las Directivas del año 2000 y la propuesta de Directiva del 2008. No sólo porque expanden el número de características protegidas (“ámbito subjetivo”), sino también en las materias que regula (“ámbito objetivo”). Estamos ante una ley que pretende ser el fundamento jurídico de otras, sirviendo de base y referencia para la elaboración y reforma de leyes sectoriales (como las leyes LGTBI) tanto estatales como autonómicas.

No sorprende ver medidas encaminadas a garantizar la igualdad de trato en el empleo (objeto de la Directiva 2000/78/CE), la educación, la asistencia sanitaria, la vivienda o los servicios sociales (todos ellos incluidos en la propuesta de 2008). No obstante, y como no podía ser de otra manera al tratarse de un texto mucho más reciente que las Directivas y propuestas mencionadas, la Ley Zerolo introduce la igualdad de trato en otras áreas. Por ejemplo, en la regulación de Internet y las redes sociales (art. 20), donde se exhorta a las administraciones a llegar a acuerdos con las empresas y plataformas de Internet para prevenir y eliminar contenidos discriminatorios.

Especialmente interesante es la mención a la Inteligencia Artificial (art. 21). Según un estudio encargado por la Comisión Europea publicado en julio de 2020, los algoritmos implicados en la toma de decisiones incurren en sesgos discriminatorios con cierta frecuencia. En el caso de las personas LGTBI, por ejemplo, tienen problemas para reconocer correctamente a las personas trans. De aprobarse la Ley Zerolo, las administraciones públicas deberán tener en cuenta estos riesgos a la hora de utilizarlos.

Cómo hacer efectiva la igualdad de trato legal.

El derecho a la igualdad tiene dos dimensiones: la igualdad formal o legal (“los españoles son iguales ante la ley”, art. 14 de la Constitución Española) y una igualdad real o efectiva. Esta última, consagrada en el artículo 9.2 de nuestra Constitución, es precisamente la que se propone conseguir la proposición de Ley de Igualdad de Trato. Eliminar la discriminación para conseguir la igualdad de trato es un objetivo loable, pero irrealizable si la ley se quedara en una mera enunciación formal.

Por esta razón, y además de las actuaciones que las administraciones públicas competentes adopten en las áreas que forman el ámbito objetivo de esta proposición, la Ley Zerolo incluye otras normas dirigidas a conseguir una igualdad de trato real. Personalmente, hay dos que me han llamado mucho la atención por su potencial. En primer lugar, la posibilidad de reclamar daños morales derivados de un acto discriminatorio (art. 24.1). Sabía que en Derecho laboral existe la posibilidad de exigir una indemnización por daños morales derivados de un despido discriminatorio, pero desconozco si es una práctica habitual en otros órdenes jurisdiccionales. En cualquier caso, a priori podría servir para avanzar hacia una necesaria despenalización de la libertad de expresión, resolviéndose por lo civil cuestiones que no siempre tienen la gravedad necesaria para justificar la intervención del Derecho penal.

En segundo lugar, me parece destacable que el artículo 26 y la Disposición Final Segunda legitimen a las asociaciones de derechos humanos para defender los intereses de las víctimas de discriminación. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido que propone la Ley Zerolo podría garantizar mejor la tutela judicial efectiva de ciertos colectivos en situación de vulnerabilidad. Por lo general, una asociación LGTBI dispondrá de más recursos para presentar iniciar un procedimiento civil que la persona discriminada.

Junto a estas medidas, no deben desdeñarse tampoco otras de efecto más difuso pero igualmente importante. Es el caso de la promoción de la igualdad y no discriminación en los temarios de acceso al servicio público y en la formación del personal al servicio de la Administración Pública. Además, se elaborará una Estrategia Estatal para la Igualdad de Trato y la No Discriminación que, al estilo de la Estrategia LGTBI de la Comisión, impulsará, desarrollará y coordinará las actuaciones de todas las administraciones en esta materia.

La gran novedad venida de Europa: un Comisionado para la Igualdad de Trato y la No Discriminación.

Como se ha mencionado al principio del artículo, una de las grandes innovaciones de la Ley Zerolo es la creación de un nuevo organismo: el Comisionado para la Igualdad de Trato y la No Discriminación. Este organismo tendrá como mandato promover y proteger la igualdad de trato y la no discriminación, realizando las funciones previstas en el artículo 36. Entre ellas, asistir a víctimas de discriminación, ejercer de mediador, iniciar investigaciones, elaborar informes y estadísticas, emitir dictámenes o ejercitar acciones judiciales.

Lejos de ser un capricho o de un intento de crear “chiringuitos”, crítica que recibirá en cuanto se anuncie su creación, se propone crear un Comisionado para cumplir con las recomendaciones de la Comisión Europea. Estas recomendaciones, a su vez, vienen precedidas de otras elaboradas por las Naciones Unidas (los llamados “Principios de París”), la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia o la Red Europea de Organismos para la Igualdad. Todas ellas apuntan a la necesidad de un organismo independiente así que, ¿qué garantías de independencia ofrece el Comisionado?

De entrada, el Comisionado para la Igualdad de Trato y la No Discriminación es un órgano unipersonal, dotado de personalidad jurídica y plena capacidad pública y privada (art. 37). La persona titular del Comisionado será nombrada por el Gobierno entre personalidades de reconocido prestigio en la defensa y promoción de la igualdad de trato. Ahora bien, con carácter previo a su nombramiento será necesario que comparezca ante el Congreso, que podrá rechazarlo y forzar así al Gobierno a presentar otra persona candidata.

Su mandato será de cinco años no renovables y sin posibilidad de cese salvo por renuncia, incapacidad permanente, condena en sentencia firme o incumplimiento grave de los deberes de su cargo. En resumen: una vez el Gobierno, previa aceptación del Congreso, nombre a un Comisionado, éste no podrá ser cesado ni por el Gobierno que lo nombró ni por ningún otro. Además, será el Comisionado quien elabore su propio Estatuto, si bien con la intervención de varios ministerios del Gobierno (aunque, curiosamente, sin incluir al Ministerio de Igualdad).

La Ley Zerolo: una ley general a la espera de leyes específicas.

La Ley de Igualdad de Trato tiene potencial para mejorar de manera decisiva la protección a las personas LGTBI en España. Más allá de legítimas controversias entre partidos, el contenido de la ley apunta en una buena dirección. No obstante, no debemos perder de vista que se trata de una ley general. La Ley Zerolo no incide en las problemáticas específicas de las personas LGTBI. Tampoco tiene por qué hacerlo. En su lugar, ofrece herramientas que pueden ser usadas para garantizar la igualdad de trato. Todo sin perjuicio de otras normas específicas, bien las autonómicas, bien las futuras leyes LGTBI y trans, que completen el régimen protector de la igualdad de las personas LGTBI en España.

Tras más de una década sin avances significativos a nivel estatal, no quedan excusas para no hacer de 2021 el «Año de la Igualdad».

analytiks

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